Categoría: Eduardo Mascheroni

El Dr. Eduardo Mascheroni, docente en cursos de formación de Mandatarios en todo el país, ofrece hoy un tema de mucha actualidad: ¿Qué ocurre cuando una pareja de hecho que había adquirido un automóvil se separa? ¿Es de quien lo inscribió a su nombre? ¿Es de ambos por partes iguales?

“Una de las cuestiones que se consultan regularmente sobre el destino de un automotor es ¿quién resulta el propietario del mismo cuando su titular, integraba una unión convivencial y ésta se ha disuelto? El vehículo queda en posesión, uso o tenencia del otro miembro de la pareja, pero la/el ex, reclama derechos patrimoniales sobre el mismo, o su venta para repartir el precio o una compensación económica por haber contribuido a adquirirlo o mantenerlo. Especialmente ´conflictivo´ cuando esa persona pagaba o paga las cuotas de un crédito prendario o de un plan de ahorro de un automotor adjudicado”.

“¿Ese bien es ganancial? Y si no lo es, cómo puede el integrante de la pareja disuelta, reclamar sus derechos sobre el mismo? Anticipamos nuestro criterio, del Código Civil y Comercial, artículos 509 al 528, surge claramente que sino media un pacto convivencial que regule los derechos patrimoniales de la pareja, es imposible, acreditar la existencia de ese derecho, ya que las vías judiciales para acreditarlo, son de difícil prueba”.

“Para ello, nos hemos basado, no solo en las normas aludidas, sino en los fundamentos de la unión convivencial, que surge de quienes fueran autores del Código Civil y Comercial en su faz doctrinaria (Lorenzetti, Kemelmajer), y una interesante nota en “Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 16 – 18.06.2019”, de Federico Matías Marozzi.

“El planteo es: ¿Cómo se distribuyen los bienes adquiridos en el marco de una unión convivencial por uno de sus miembros, pero con aportes del otro con posterioridad a su disolución? en esto recordemos que antes del Código y Civil la unión convivencial (el concubinato), es situación de hecho que en nuestro derecho no producía efectos similares a los del matrimonio, y ninguna duda se generaba en torno a la inexistencia de ganancialidad de los bienes que habían sido adquiridos durante la vigencia del vínculo”.

“Cada conviviente era dueño exclusivo de lo que ganaba con su trabajo, de los bienes que adquirió a su nombre y de los frutos que estos producían, salvo que se probara que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que fueron el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición hecha a nombre de uno solo constituía un negocio simulado que era necesario probar, o podía generar un crédito por el monto de su aporte en favor de quien lo hizo, si la intención de ambos fue que el bien se adquiriese realmente para quien aparece como titular, y la contribución se hizo por un título que generaba la obligación de restituir”.

“Ahora bien, al sancionarse el Código Civil y Comercial, se incorporan, las uniones convivenciales, con el propósito de, entre otros, resolver la problemática que se venía generando de los conflictos patrimoniales derivados de la disolución del nexo”.

“Así, quedó establecido en el artículo 528 – Código Civil y Comercial, que a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de la persona y otros que puedan corresponder”.

“De la norma transcripta se puede extraer que: 1) se le otorga prelación a aquellos pactos que los convivientes pudieren haber celebrado en los términos de los 513 y concordantes del código, 2) a falta de existencia de convención alguna, se fija el principio general: los bienes continuaran en el patrimonio al que ingresaron, o sea en cabeza de quien figura como su propietario, excepto la protección de la vivienda familiar y su atribución (artículos 522 y 527), 3) por último, se enunciaron figuras del derecho común que habían sido utilizadas como vías para brindar solución a las controversias vinculadas a los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión convivencial, en una enumeración no taxativa, ya que no se contempló la división de condominio, la simulación, ni la liquidación de la sociedad de hecho, figura derivada de la ley de sociedades a la que también se había recurrido en la jurisprudencia (hoy sociedades no regulares)”.

“Entonces, cuando la pareja no realizó ninguna previsión contractual escrita y la situación registral de un bien no refleja la realidad de los aportes realizados para su adquisición, la cuestión se vuelve compleja, no basta con demostrar el aporte hecho para la compra del bien, porque, aun probándolo, la otra parte puede alegar que se trató de una donación que su compañero le hizo, y esta impediría la devolución de lo aportado. Por ello, debe demostrarse la causa por la cual la inscripción del bien se realizó a nombre de uno solo de los aportantes del dinero”.

“Aquí es donde el enriquecimiento sin causa cobra trascendencia, hoy artículo 1794 del Código Civil y Comercial, por ende, si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un automotor, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda, y la procedencia de la acción se encuentra subsumida a la verificación de enriquecimiento del demandado; empobrecimiento de la demandante; relación causal entre esos hechos; ausencia de causa justificante del enriquecimiento con respecto al empobrecido; y carencia de otra acción útil para remediar el perjuicio”.

“Veamos ahora su trascendencia práctica. La realidad económica imperante en la actualidad ha favorecido a que en el mercado de automotores, resulte cada vez más corriente la adquisición de automóviles mediante mutuos bancarios con garantía prendaria y mediante planes de auto-ahorro. Muchas veces, estos préstamos o planes son suscriptos solamente por uno de los miembros de la unión convivencial, quien al final de la contratación quedará posicionado como único dueño del bien, a pesar de que éste haya sido adquirido con aportes de ambos convivientes y en miras al uso común”.

“El conflicto se produce cuando la convivencia se fractura y el miembro no titular del bien pretende la restitución de su aporte; no reclama la propiedad del bien, tampoco su restitución, sólo el dinero que aportó para el pago de su precio”.

“Ninguna duda cabe en punto a que de aplicarse la regla general contenida en el artículo 528 se estaría convalidando una situación injusta, que no se condice con la realidad de los supuestos ilustrados. Por ello, fue menester de los tribunales brindar una solución, la cual –por su complejidad probatoria- no acabó siendo la más fiel”.

“Concretamente, resulta particularmente dificultoso para el reclamante incorporar al pleito los avales probatorios pertinentes. Como se dijo, resulta preciso acreditar el enriquecimiento ajeno, el empobrecimiento propio, la relación causal entre ambos hechos y la ausencia de causa justificante, por lo cual –en lo que hace a estos supuestos- la prueba suele estar dirigida a demostrar que los pagos de los vencimientos mensuales pactados por uno de los convivientes fueron abonados con dinero del peculio de su contraparte”.

“Y es aquí donde la cuestión se vuelve más compleja, ya que por la situación de la convivencia bien pudo poner a disposición de uno de los convivientes los comprobantes de tales pagos que eran propios del otro. A su vez, no puede pasarse por alto que también deberá justificarse la actividad y capacidad económica del reclamante, de manera de acreditar que se encontraba habilitado patrimonialmente para solventar los respectivos pagos, ya que nunca podría haber realizado aporte alguno si no contare con liquidez para ello”.

“Frente a estas dificultades, lo que resulta aún más relevante es que en estas dos situaciones particulares no se puede recurrir a otra figura para encausar el reclamo. No se puede entablar división de condominio, ya que la titularidad registral sólo se encuentra en cabeza de uno de los miembros de la unión convivencial; no existe contradocumento que justifique una acción de simulación; y la figura de la ex sociedad de hecho tampoco resulta apropiada, desde que los bienes de que se trata muchas veces no son adquiridos con un ánimo lucrativo, sino para brindarle movilidad a la familia, porque la existencia de tal sociedad (que implica contar con ánimo de lucro común) no se condice con la realidad de los hechos”.

“Como queda a la vista, si bien la norma del artículo 528, receptó –en parte- el criterio de la jurisprudencia, no brindó una solución definitiva al conflicto. Tal es así que, nadie dudaría que, en caso de inexistencia de pacto entre convivientes, los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión convivencial continuarán en el patrimonio al que han ingresado. Por tanto, no existe innovación en este sentido, ya que, para solucionar los posibles conflictos patrimoniales surgidos de la ruptura del vínculo, debemos continuar recurriendo a los medios de reclamo aquí señalados“.

“Por lo tanto, las posibilidades de conflicto continúan aún latentes y con vigencia en nuestros tribunales, ya que siquiera se han brindado elementos para encaminar la controversia jurisprudencial existente en la materia. Desde allí, se concluye que la manera más eficiente de desactivar la controversia en cuanto a este punto es una sola: la previsión contractual”.

Concluyendo, algunos aspectos tenidos en cuenta por quienes impulsaron el Código Civil y Comercial, en esta materia:

1. El Código Civil se sale de la noción de “concubinato” por la carga peyorativa que presenta y opta por la noción de “uniones convivenciales”.
2. Se tuvo en cuenta que en materia previsional, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, reconoce desde el 2009 al concubinato como comunidad entre los convivientes, con rasgos de notoriedad, o una situación fáctica que exige convivir en forma pública en aparente matrimonio.
3. La previsión protectora establecida mediante la adjudicación del uso del inmueble sede del hogar familiar a la ruptura de la unión convivencial se complementa con similar tutela que se reconoce para el caso de muerte del compañero convivencial.

1. Volviendo sobre el artículo 528, se prevé ante su disolución, la cuestión relativa a la distribución de los bienes adquiridos por los convivientes durante la unión. El principio es la prevalencia de la autonomía de la voluntad de las partes en este aspecto: la distribución de los bienes se regirá por lo que los convivientes hubiesen determinado de antemano en los pactos de convivencia suscriptos; no obstante se establece una norma supletoria que viene a fijar regla en relación con una cuestión arduamente debatida, estableciendo la permanencia de los bienes en el patrimonio al cual pertenecen —conforme la titularidad— sin perjuicio de las pertinentes acciones ante eventuales situaciones, como el enriquecimiento sin causa.
2. El eje diferenciador entre matrimonio y unión convivencial, ha sido reconocer a ambas derechos fundados en los derechos humanos. En este marco, ni el régimen de bienes ni el hereditario constituyen efectos jurídicos que comprometen directamente ese tipo de derechos, por ello su expresa exclusión al tratarse de uniones convivenciales, o sea entre convivientes no hay bienes gananciales como regla, salvo que lo digan en un convenio, ni derechos hereditarios.
3. Los convivientes, según lo dispuesto por el artículo 514, inciso c), pueden preveer la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura y regir sus relaciones económicas por pactos de convivencia (artículo 518).
4. La cuestión más difícil de resolver se presenta cuando el bien registrable se inscribe a nombre de uno de los convivientes pero es comprado con el aporte de ambos; en este caso el miembro no titular debe probar: su aporte económico, la causa por la cual la inscripción no refleja la realidad económica que le dio origen y la inexistencia de donación, al entregar el dinero para la adquisición del bien.
5. Reiteradamente, sostuvo la jurisprudencia que la sola existencia de una unión convivencial o “concubinato” no hace presumir la conformación de una sociedad de hecho y el código con el artículo 528 vuelve, una vez más a ratificaro, al valorizar el pacto de convivencia y en definitiva, la autónomía de la voluntad”.

Dr. Eduardo Mascheroni Torrilla

El Dr. Eduardo Mascheroni, docente en cursos de capacitación de Mandatarios y colaborador permanente de nuestro medio, nos ofrece hoy su habitual artículo mensual en Panorama Registral. En este caso, una nueva aproximación relativa a la Caducidad de Formulario 08 en los casos de fallecimiento del titular.

Si el titular registral fallece antes de que acepte el adquierente, la transferencia o la compraventa, ¿Es la Solicitud Tipo 08 un contrato entre ausentes? ¿O al manifestar derechos (artículo 13° el Régimen Jurídico del Automotor)  mantiene su vigencia postmortem o, conforme artículo N° 976 del Código Civil y Comercial, caduca dicha oferta de venta instrumentada en la Solicitud Tipo 08?

Revisando conceptos vertidos en artículos precedentes a la implementación del Código Civil y Comercial en el año 2015, publicados en Panorama: “¿Caduca la Solicitud Tipo 08? Fallo Finkelstein: Su aplicación”, “La Caducidad de la Solicitud Tipo 08 en el Nuevo Código Civil y Comercial”  en una “vuelta de tuerca”, tomamos en consideración los artículos N° 1890, 1893 , 1899 y 1902 del Código, en cuanto en materia de automotores y su registración rige la legislación especial, el RJA (Ley N° 14.497 t.o .) y no el Código, más atendiendo a lo expresado por el Dr. Javier Cornejo, en ocasión de la convención anual 2018 de AAERPA, sobre esta cuestión.

Desde el dictado del fallo judicial denominado Finkelstein (año 2009) – donde un tribunal, entiende que la Solicitud Tipo 08 firmada por el vendedor, que luego fallece antes que el comprador acepte la oferta de venta formulada en la misma, supone tener por caduca dicha Solicitud Tipo 08 donde se instrumenta, ignorando al artículo 13 del RJA que le da valor intemporal, o así se interpretaba, a la misma, en cuanto manifiesta derechos y ello parece estar ratificado en el DNTR, Título I, Capítulo I, Sección 1, Artículo 9- ,  distintos dictámenes emanados de la DNRPA,  reflejan dicho criterio judicial, en tal sentido, remitimos a las notas aludidas supra.

En oportunidad de su ponencia , el Dr. Javier Cornejo destaca, que de esos dictámenes, parecería  que se vincula a la Solicitud Tipo 08 con un contrato, y que cuando éste es entre ausentes, se le aplica la caducidad de la oferta, en el  supuesto de fallecimiento o incapacidad del proponente, antes que la misma haya sido  aceptada.

Esta interpretación, es conteste con el fallo judicial del caso  “Finkelstein Edith A. s/ recurso de apelación” (Expte  Nº 11.688) – Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata – 29/12/2009-y  “López Rita del Valle c/ DNRPA-Recurso judicial” (Expte Nº 109/2013) – Sala A – Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial de  Córdoba- 17/09/2013.

Atento a ello, encontramos dos posiciones, una que sujeta al RJA,  el cuál seria aplicable conforme a los citados arts. 1890 , 1895 y concordantes del CC y C, que establecen que en materia de derechos reales sobre bienes muebles registrables como el automotor, rige el régimen especial aplicable, por ende el RJA. Y otra donde prevalece la caducidad de la Solicitud Tipo 08 por el artículo N° 976 del Código Civil y Comercial, tomado del 1149 del código de Vélez.

Con la primera postura, están vigentes el art ículo13 del RJA y la norma vinculada del Digesto prealudida, que indican entonces, que la Solicitud Tipo 08 por manifestar derechos, no caduca, y por ende, al inscribir una transferencia donde el titular ha fallecido y el comprador acepta luego del deceso de aquel, la oferta, dicha Solicitud Tipo 08 es válida para inscribir la transferencia, y no puede ser observada, al calificarla el registrador ni exigirse la sucesión del titular, para hacer valer lo expresado como voluntad de venta en la Solicitud Tipo 08.

Más si consideramos que el negocio se produjo, la posesión (conforme la Disposición D.N. N° 317/18) está en manos del adquirente , sea el que recibió la oferta inicial o no, porque la Solicitud Tipo 08 es abstracta respecto al negocio causal de la misma, ya que configura solo el instrumento de rogación de la transferencia y no el contrato de compraventa propiamente dicho y el vehículo no está en el patrimonio del titular fallecido y por ende de sus sucesores.

La otra postura, basada en el artículo N° 976 ( “Muerte o incapacidad de las partes: La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación”) del Código Civil y Comercial, fulmina a la oferta de venta expresada en la Solicitud Tipo 08 por el vendedor, si éste ha fallecido al momento en que el comprador acepta, y luego presenta el pedido de inscripción de la transferencia (incluso, si quien fallece es el comprador, o las partes se incapacitan antes de tener por cerrado el contrato de compraventa), pero repetimos ello sería contradictorio con la aplicación del RJA,  al que el propio CC y C, reenvía en el artículo 1893. “Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real” ó  1890: “Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan”  y  1892: “La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos…”

Por ende, a la luz de la ponencia que comentamos, nos preguntamos sino resulta necesario, por el órgano de aplicación, revisar dicho criterio interpretativo basado en el precedente Finkelstein, al manifestar que la misma, intenta establecer si los fundamentos  expresados en las resoluciones judiciales y administrativas mencionadas,  son efectivamente aplicables  al particular RJA, y a los principios  que lo sostienen, o si por el contrario, formulando una propuesta  que permita arribar a una conclusión diferente, se brinde mayor seguridad jurídica a quienes adquieran derechos sobre automotores, especificándola.

Cornejo,  alude al  consentimiento, como  uno de los elementos esenciales de un contrato, el cual debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. Sin embargo esta escisión del consentimiento está vinculada con el proceso de formación del contrato, ya que cuando este concluye, asume por lo general la forma de una manifestación de voluntad común en la cual no es posible distinguir la oferta de la  aceptación (“Ambito Registral” N° 103), y dice que oferta y aceptación, conforman el consentimiento, y merecen un especial análisis cuando se trata de un contrato entre ausentes.

En dicho marco, el artículo 976 citado, sostiene que no se conforma el consentimiento si la oferta de venta no es aceptada en vida del vendedor, pero Cornejo expone que haciendo un paralelo con el derecho comparado, en Alemania subsiste la oferta a pesar que el oferente fallezca o caiga en incapacidad. Este principio se basa en consideraciones fundadas en la seguridad del tráfico y la seriedad de los negocios.

Así , tomando el artículo N° 976  y el concordante  artículo N° 979 , sobre modos de aceptación, toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación y el silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, por ende en este caso, la no aceptación expresa se puede tomar como válida.

En tal sentido, el registrador, no debe calificar si un contrato está perfeccionado a la luz de la formación del consentimiento, porque para ello, tendrá que analizar, entre otras cuestiones, que el oferente no haya fallecido o perdido su capacidad para contratar, con anterioridad a que se haya efectuado -y él recibido- dicha aceptación, lo que excede de su facultad de calificación.

Si la Solicitud Tipo 08 es un contrato, con la formación del consentimiento como un elemento del contrato, ¿debe ser objeto de calificación registral al momento de determinar la toma de razón de un trámite de transferencia de dominio de un automotor ¿? O es sólo el medio de peticionar la inscripción?

La inscripción registral es constitutiva del derecho en materia de automotores (artículos 1°, 6°, 14°, 15° del RJA) , y no declarativa como acontece en inmuebles, esto no lleva  a inferir si la st 08 es un contrato o no, y en el RJA,  la propiedad del automotor sólo se adquiere cuando se inscribe en el  Registro lo peticionado en la ST  08 con las que se instrumenta el “acuerdo para la transmisión del dominio”, diferenciado del contrato con el que se formalizó el negocio jurídico causal.

Como la registración de automotores no es causal, sino importa un acuerdo transmisivo abstracto, no se califica la  documentación causal sino la rogación efectuada,  en este caso el 08, por ello  el registrador no debiera indagar si al momento de cerrarse ese negocio causal, el titular o las partes, habían fallecido o se encontraban incapacitadas,  como surge del art. 976 CC y C, más cuando se aplica el RJA por los arts. 1890 y citados del mismo Código, que dan lugar a la aplicación del art. 13 y su regulación en el DNTR ya enunciada, sino simplemente limitarse a apreciar que hay una manifestación de derechos que da validez jurídica a la solicitud de rogación y  permite la toma de razón sin observación alguna.

Esto resulta relevante , de prevalecer el RJA por sobre el art. 976 del C y C, se otorga seguridad jurídica a los adquirentes, dado que carece el Encargado de Registro de facultad para determinar si la oferta fue aceptada en vida del oferente, toda vez que el  contrato de transferencia en sí mismo como documento no es objeto de calificación, ya  que sólo se le presenta para su análisis la rogación no causal instrumentada en una Solicitud Tipo.

Lo opuesto, soslaya al RJA, afecta la función misma y razón de ser de un sistema registral: no otorgaría seguridad jurídica a los compradores de automotores, siendo esta garantía una de las principales funciones del Estado hacia quienes adquieren derechos sobre dichos bienes, cumpliendo de esta forma  con la consagración del derecho de propiedad, de raigambre constitucional. (art. 1, 2, 6, 18 del RJA).

A consecuencia de ello, aunque el adquirente, haya solicitado un certificado de dominio previo al boleto, la verificación física del vehículo, y todos los demás recaudos jurídicos y fiscales inherentes a la transferencia, y certificado su firma ante escribano público, si cuando comparece a inscribir en el Registro Seccional, el titular ha fallecido en el interregno de tiempo de la conclusión de la documentación y la presentación, y el registrador accede a la base de datos de RENAPER  y advierte el fallecimiento del titular vendedor el día anterior, con la tesitura actual, pese a la diligencia empleada por el comprador, le observará el trámite y no tomará razón del mismo. O si se anoticia por medios de difusión, dado que como dice el Dr. Cornejo es el vendedor una persona de conocimiento público, también le rechazaría la inscripción, lo que no se condice con el principio de seguridad jurídica y de legalidad que animan al RJA, más si el propio CC y C (artículo N° 1890 y subsiguientes) entienden que es aplicable.

En suma, compartimos lo sostenido por Cornejo, cuya ponencia nos llevó a retomar este tema abordado tiempo atrás,y  entendemos que la Solicitud Tipo 08 no es el contrato de transferencia, sino sólo un instrumento rogatorio para ser presentado ante el registro de la propiedad automotor,  que  realiza una inscripción constitutiva no causal.

Es un control ajeno al Encargado de Registro, quien no debe evaluar los elementos contractuales, sino sólo la validez rogatoria,  más cuando al remitir el Código Civil y Comercial al RJA en materia de inscripción de bienes muebles registrables, torna operativo al artículo 13 del RJA y el DNTR en la norma ya citada, los que a nuestro juicio, dan lugar a la no observación del trámite por la causal del artículo N° 976 del Código Civil y Comercial o, al menos, requiere de la intervención interpretativa del órgano de aplicación, aunque allí consideramos también que no cabe otra conclusión que la preeminencia del RJA .

Dr. Eduardo Mascheroni

El Dr. Eduardo Mascheroni es docente en cursos de capacitación de Mandatarios del Automotor en todo el país. Hoy en nuestra Web, un análisis de la Firma Digital, de implementación paulatina en los Registros Seccionales del país.

Por el  Decreto 182/2019 se derogan los decretos reglamentarios vigentes hasta entonces de la Ley N° 25.506 de Firma Digital, ello encuadrado en el Plan de Modernización del  Estado, con el objetivo de la administración pública nacional de “despapelizarse”.

Acotaremos que  la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte (incluyendo los documentos digitales) y que  el soporte digital ha desplazado en buena medida al soporte papel, pero la  firma digital no está difundida en la práctica.

Por ello, el decreto dictado parece tener el objetivo de adaptar las normas a los avances tecnológicos y crear un clima de confianza en el entorno digital para incrementar la economía digital, la prestación de servicios en línea públicos y privados y el comercio electrónico, dado que pese a que la ley de firma digital data del año 2001, son realmente pocos los privados que tienen y usan un certificado digital, quizás por su falta de practicidad como dijimos, o porque para poder avanzar en el plano digital y migrar la firma de documentos y contratos del método presencial tradicional al digital se requiere, una plataforma de firma digital confiable.

Todo enmarcado,  como  señalamos en notas anteriores , en el Código Civil  y Comercial, artículo 288 que señala “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”, en consonancia con la ley de Firma Digital , al expresar que cuando un documento es firmado digitalmente se presume la autoría, la integridad del documento y que el documento proviene de la persona titular del certificado electrónico de firma.

Y no debe confundirse la  firma digital con la firma electrónica,  para poder firmar digitalmente hay que obtener un certificado de un certificador licenciado por el Estado, que verifica la identidad de una persona (es necesario presentarse físicamente ante el certificador y demostrar la identidad a través de datos biométricos) y emite un certificado digital que habilita a su titular a firmar digitalmente mientras el certificado se encuentre vigente. Una vez que la firma digital se plasma en un documento de soporte digital, la integridad del documento no puede ser alterada sin que la alteración posterior a la firma sea advertida.

La firma electrónica en cambio se caracteriza por carecer de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Este defecto altera la carga de la prueba de su veracidad: corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

Así tenemos que el Decreto Nº 182/19, en su anexo,  destaca:

1.- El artículo 2° establece que “La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma para la firma ológrafa”. Estas dos cualidades sumadas a las presunciones de autoría, integridad y procedencia refuerzan la teoría de quienes argumentan la firma digital tiene mayor valor que la firma ológrafa, ya que un documento digital firmado digitalmente tiene la fuerza probatoria de un documento público y ahora además puede tener la validez de un documento entre privados con firma certificada.

En  el artículo 3°,  se estipula que cuando una norma requiera la formalidad de escritura pública para otorgar poderes generales o particulares, para todo tipo de gestiones ante la Administración Pública Nacional, como por ejemplo diligenciar actuaciones, interponer recursos administrativos, realizar trámites, formular peticiones o solicitar inscripciones, dicho requisito se considerará satisfecho mediante el apoderamiento realizado por el interesado en la plataforma de Trámites a Distancia ( “TAD”) del sistema de Gestión Documental Electrónica, salvo que exista una disposición en contrario.

2.- El artículo 4° reconoce tres tipos de firmas digitales para los documentos electrónicos que se incorporen a través de la plataforma TAD, las cuales son: a) Firma digital remota, consistente en un sistema de validación e identificación a través de un dispositivo remoto como podría ser un teléfono inteligente ; b) Firma digital con dispositivo criptográfico externo cuya diferencia se encuentra en el hecho de requerir un Token  para validar e identificar al firmante; c) Firma digital con certificado del sistema, donde el modo de validar e identificar al firmante digital, se realiza a través de un software.

Por ejemplo, en la Sociedad Anónimas Simplificada, sus administradores, podrán firmar las actas y otra documentación relevante a través de la plataforma TAD con la firma digital remota.

3.- Para habilitar la firma digital, se debe solicitar un turno a través de este sitio web, donde se debe seleccionar una fecha para concurrir a una cita, en alguna de las dos sedes donde  se está gestionando el certificado digital, Av. Roque Saenz Peña 637, C.A.B.A. y Perú 143, piso 6, C.AB.A. A dicha cita se deberá concurrir con el DNI y un teléfono inteligente con una aplicación para generar el OTP (One Time Password) y se llevará a cabo la corroboración de los datos biométricos del solicitante. En caso de que no haya inconvenientes en la validación de la identidad, se expedirá el certificado digital que habilitará al solicitante a firmar digitalmente documentos electrónicos.

Esto amén del trámite que se está implementando desde abril pasado en algunos Registros Seccionales de la Propiedad Automotor (Disposición D.N. Nº 15/19) para inscribir a las personas físicas que deseen registrar su firma digital.

4.- La firma digital suplirá el requisito de certificación de firma para las firmas ológrafas y los documentos, registros o datos electrónicos, deberán ser almacenados por los intervinientes o por prestadores de servicios de confianza, durante los plazos establecidos en las normas específicas. Aquí, se  incorpora  la figura de los prestadores de servicios de confianza.

5) En cuanto a los componentes de la infraestructura de la firma digital,  encontramos:  a) la autoridad certificante raíz de la República Argentina; b) el Ente Licenciante; c) los certificadores licenciados; d) las autoridades de sello de tiempo; e) los suscriptores de los certificados; f) los terceros usuarios; g) los certificadores reconocidos por la Autoridad de Aplicación; h) el Organismo Auditante; i) los prestadores de servicios de confianza.

6) En el artículo 8, el deber de confidencialidad rige para todas las personas que compongan la infraestructura de firma digital, previamente esta exigencia sólo le cabía a las entidades auditantes.

7) La mayor jerarquía de la Infraestructura de Firma Digital es la Autoridad Certificante Raíz,  bajo la órbita de la Secretaría de Modernización Administrativa de la  Nación, su tarea es emitir los certificados digitales a los certificadores licenciados, una vez aprobado su licenciamiento.

8) Estos certificadores licenciados tendrán la responsabilidad de emitir los certificados digitales, que serán aquellos que permitirán a los usuarios insertar la firma digital al validar la identidad del firmante. A este respecto, se aclara que dichos certificados digitales son de carácter personal del tercero usuario e interoperables en los distintos sistemas.

9)  El Sistema de Auditoría corresponde a la Sindicatura General de la Nación y  tiene la facultad de realizar auditorías de inicio, renovación, periódicas anuales y extraordinarias. Las primeras dos serán requisitos para el otorgamiento de la licencia de certificadores, mientras que las dos últimas se realizarán a solicitud del Ente Licenciante  quien, a su vez determinará la periodicidad de las auditorías.

10)  La nueva normativa deroga  la posibilidad de ser auditores a universidades y organismos científicos,  colegios y consejos profesionales, se alega para evitar la cuestión del conflicto de intereses.

11) Relacionado con lo dicho en el párrafo precedente, el articulo 14 introduce como requisito para la renovación de las licencias de certificador (que continúan teniendo un plazo de duración de cinco años) la exigencia de una auditoría previa que acredite el cumplimiento de la normativa vigente y de las condiciones técnicas y de procedimientos comprometidas al momento del licenciamiento.

12)  En el Ente Licenciante, la Secretaría de Gobierno tendrá un rol sancionatorio y la Secretaría de Modernización, se encontrará abocada a determinar los estándares tecnológicos y de seguridad aplicables, ya que la primera, se encargará, de revocar licencias por incumplimiento, disponer instrucción sumaria, aplicar sanciones e inhabilitar de forma temporal o permanente a todo certificador licenciado que no respete los requerimientos legales.

13) El artículo 16 faculta al Ente Licenciante a establecer los procedimientos y demás condiciones para el reconocimiento de certificados emitidos por certificadores de otros países, lo que abre la puerta hacia la internacionalidad de la firma digital.

14) El artículo 18 , señala que cualquier responsabilidad que pueda emanar de un certificador licenciado, público o privado, no comprometerá al Estado. Esta limitación de responsabilidad lo es en cuanto Ente Licenciante, entendiéndose contrario sensu que sí le podrá caber responsabilidad pecuniaria por certificador licenciado público.

15)  Asimismo, y relacionado con esta calidad de licenciante del Ente, se establece en el artículo 21 que los certificadores licenciados debe estar domiciliados en el país y  verificar los datos de identidad de quienes soliciten la firma  digital de  manera presencial, mediante  datos biométricos.

16 ) Sobre las Autoridades de Registro, su función consiste en validar los datos de identidad y otros datos de los suscriptores de certificados y de registro de las presentaciones y trámites, siempre y cuando dicha tarea les sea delegada por un certificador licenciado y con relación a dicha función, la nueva reglamentación no deja duda al exigir la presencia física del solicitante ante la Autoridad de Registro (o Certificador Licenciado, en caso de no haber delegado dicha tarea) para la emisión del certificado digital.

También, se delinea un mínimo de roles que deben ser suplidos por personal idóneo dentro de cada Autoridad de Registro, a saber  Responsable de la Autoridad de Registro quien será el encargado de ser el nexo formal de comunicación entre el Responsable de la Autoridad Certificante y la Autoridad de Registro;  y  Oficial de Registro cuya responsabilidad consistirá en ejecutar la operatoria principal de la Autoridad de Registro; así como el  Responsable de Soporte Técnico que tendrá la responsabilidad de brindar soporte técnico y capacitación.

Y se les impone a las Autoridades de Registro un deber de cooperación entre aquellas que se encuentren vinculadas a un mismo Certificador Licenciado.

El artículo 31 admite la operatoria de las Autoridades de Registro tanto en modalidad fija, como móvil, debiendo constituir un domicilio y tantas sedes como sean necesarias.

17) Los Servicios de Confianza, nueva figura dentro de la Infraestructura de Firma Digital, son aquellos terceros, ya sean personas humanas, jurídicas, consorcios, entes públicos, entes públicos no estatales, que tengan a su cargo una tarea que se denomina “Servicios de Confianza”. Los mismos podrán consistir en servicio electrónico de conservación de archivos digitales, custodia de declaraciones de voluntad realizadas en formato electrónico, notificación fehaciente de documentos electrónicos, entre otros.

18) Podemos colegir entonces, y en cuanto a la aplicación práctica de la firma digital, que estamos en presencia, luego del dictado de la ley de firma digital en el año 2001, su reforma del 2017, y los sucesivos  reglamentos, desde el 2016, de normas concretas para instrumentarla y  utilizarla en forma real y efectiva en trámites administrativos, con su posible aplicación a futuro mediato en trámites contractuales (como acontece con la prenda digital, ya comentada por nuestra parte en Panorama) pero no suponen, por ahora , la inserción en trámites registrales del automotor, por los usuarios, aunque los seccionales en su relación con la Dirección Nacional, podrán hacer uso, en documentos administrativos, de la misma.

19) Sería conveniente, sí, rescatar el glosario de términos usuales en estas gestiones digitales para acostumbrar al ciudadano, a comprenderlos y visibilizarlos (se los aprecia en la reglamentación que es suplida por la actual, es decir el Anexo I del Decreto N° 2628/2002).

20) El objetivo es el desarrollo de la plataforma TAD y de la desburocratización del Estado, ya existen un gran número de trámites administrativos que se pueden gestionar a través de la  mencionada plataforma que son enteramente digitales, con reducción en los costos y tiempos de los trámites que deben llevar a cabo los ciudadanos y los profesionales, ante la Administración Pública Nacional, sin olvidar en términos medioambientales, ahorrarse un dispendio  de papel y de espacio para el archivo de los mismos.

Es de mención que varias jurisdicciones provinciales han adherido a la firma digital, como  las provincias de Buenos Aires, Corrientes, Córdoba o Santa Cruz.

Por último, no podemos dejar de mencionar que en la actualidad los certificadores son pocos.

Dr. Eduardo Mascheroni